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Öffentliche Ausschreibung bei der Vergabe von Aufträgen

Verwaltungsgerichtshof Mannheim, Urteil vom 29.06.1998 – 1 S 1580/96; NVwZ-RR 99, S. 264ff.

Zum Sachverhalt: Die Kläger, welche mittelständische Unternehmen des Garten und Landschaftsbaus sind, wenden sich gegen die Vergabe öffentlicher Aufträge durch die beklagte Stadt, an die Beigeladenen.
Die beklagte Stadt ist für die von ihr betriebenen öffentlichen Einrichtungen und Anlagen einer der Hauptauftraggeber in Heidelberg für Arbeiten im Bereich des Garten- und Landschaftsbaus.
Früher wurden die Aufträge, wenn sie nicht selbst durch die Beklagte durchgeführt wurden, teils freihändig, also ohne Ausschreibung, teils durch beschränkte Ausschreibungen an die Kläger und andere vergeben.
Seit der Gründung der Beigeladenen betraute die Beklagte diese freihändig mit den anfallenden Arbeiten.

1.Beigeladener: Ein 1983 von sieben Privatpersonen gegründeter eingetragener Verein, der laut der Vereinssatzung gemeinnützig ist und Ziele der Jugendhilfe sowie Jugendpflege verfolgt,, wobei er sich insbesondere Problemen der Jugendarbeitslosigkeit widmet.

2. Beigeladene: Eine 1992 von der Beklagten und der Versorgungs- und Verkehrsbetriebe GmbH gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die gemäß ihrem Gesellschaftsvertrag in gemeinnütziger Form "durch geeignete Maßnahmen die berufliche und soziale Lage insbesondere von schwer vermittelbaren Arbeitslosen verbessern" sowie berufsbegleitende und -fördernde aus- und weiterbildende Maßnahmen der bei der Gesellschaft beschäftigten Frauen und Männer durchführen will.

3.Beigeladene: Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung; wurde 1995 zur wirtschaftlichen Umsetzung der Geschäfte des 1. Beigeladenen von diesem gegründet.

Die Kläger halten die nach der Gründung der Beigeladenen geänderte Vergabepraxis der
Beklagten Stadt für rechtswidrig. Nachdem mehrere Versuche, eine einvernehmliche Lösung mit der Beklagten zu finden, fehlgeschlagen waren und die Beklagte insbesondere im des Jahres 1993 verstärkt ohne Ausschreibung Aufträge an die Beigeladene vergeben hatte, haben die Kläger am 16.06.1994 vor dem Verwaltungsgericht Karlsruhe Klage erhoben. Die halten die nach der Gründung der Beigeladenen praktizierte Vergabepraxis für rechtswidrig.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen, die Klage sei bereits mangels hinreichender Konkretisierung unzulässig. Den Klägern fehle auch die Klagebefugnis, da sie sich nicht um eigene Aufträge beworben hätten. Schließlich sei die Klage unbegründet, denn die freihändige Vergabe an die Beigeladenen sei rechtmäßig.
Die Beigeladenen haben ebenfalls Klageabweisung beantragt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen.

Begründung: Die auf Feststellung der Rechtswidrigkeit (Feststellungsklage), der freihändigen Vergabe von Aufträgen an die Beigeladenen, gerichteten Klagen sei unzulässig.
Die Kläger möchten die Feststellung der Nichtberechtigung der freihändigen Vergabe öffentlicher Aufträge von der Beklagten an die Beigeladene. Damit wird um den Inhalt eines Rechtsverhältnisse gestritten, an dem die Kläger nicht selbst beteiligt sind.
Zwar ist grundsätzlich auch ein zwischen dem Beklagten und Dritten bestehendes
Rechtsverhältnis für die Feststellungsklage zugänglich, jedoch muß es um die Verwirklichung eigener Rechte des Klägers gehen; vom festzustellenden Rechtsverhältnis müssen eigene Rechte des Klägers abhängen. (vgl. BVerwG, NJW 1997, 3257 =BayVBl 1997, 731 = DVBl 1998, 49 = UPR 1998, 28 = ZMR 1998, 618 = NVwZ 1998, 58 L; VGH Mannheim, Die Justiz 1998, 101 = VB/BW 1998, 101; Kopp, VwGO, 10. Aufl. [1994], § 43 Rdnr. 22 m. w. Nachw.). Fehlt es hieran, so ist die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und einem Dritten nicht berechtigt, die Klage ist somit unzulässig.
Dies ist auch hier der Fall, eine freihändige Auftragsvergabe durch die Beklagte an die
Beigeladene verletzt keine eigenen Rechtspositionen der Kläger.
Nach § 31 I BadWürttGemHVO muß der Vergabe von Aufträgen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine beschränkte Ausschreibung oder freihändige Vergabe rechtfertigen. Nach Absatz 2 der Vorschrift sind bei der Vergabe von Aufträgen und dem Abschluß von Verträgen die Vergabegrundsätze anzuwenden, die das Innenministerium im gemeinsamen Amtsblatt bekannt gibt. Entsprechend der ergangenen Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums über die Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich vom 30.08.1993 geändert durch Verwaltungsvorschriften vom 29.10.1993 und vom 22.04.1994, haben kommunale Auftraggeber Teilbereiche der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB), sowie der Verdingungsordnung für Leistungen(VOL) im Rahmen von Vergabeentscheidungen gemäß § 31 II BadWürttGemHVO als verbindlich zu beachten. Hinsichtlich der VOB gilt nach Nr. 2.1.1 der Verwaltungsvorschrift vom 30.08.1993 eine umfassende Beachtungspfflicht der Teile A, B und C einschließlich der sogenannten a-Paragraphen, die zur Umsetzung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 26.07.19971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (71/305/EWG), geändert durch Richtlinie der Rates vom 18.07.1989 (89/440/EWG) in die VOB eingefügt worden sind. Hinsichtlich der VOL gilt nach Nr. 2.3.1 der Verwaltungsvorschrift vom 30.08.1993 i. V. mit N. 2 der Verwaltungsvorschrift vom 22.04.1994 eine entsprechende verbindliche Beachtungspflicht ausschließlich für die a-Paragraphen der VOL, die auf die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 22.03.1988 (88/295/EWG) zur Änderung der Richtlinie 77/62/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge zurückgehen. Abgesehen von den a-Paragraphen ist den Kommunen die Anwendung der VOL im Rahmen des § 31 II BadWürttGemHVO lediglich empfohlen.
Die auf Europarecht zurückgehenden a-Paragraphen der VOB sind nach Abschnitt 2 § 1a VOB nur bei Aufträgen oberhalb eines Schwellenwertes von ECU 200 000 (ca. 400 000 DM) anzuwenden, wenn das Element der Lieferung so überwiegt, daß das Verlegen und Anbringen lediglich ein Nebentätigkeit darstellt; in allen übrigen Fällen oberhalb eines Schwellenwerts von ECU 5 Mio. Die a-Paragraphen der VOL gelten nach Abschnitt 2 § 1 a VOL grundsätzlich oberhalb eines Schwellenwerts von ECU 200 000.
Der VGH Mannheim kann die umstrittene Frage, oder die auf EG-Recht beruhenden Normen des öffentlichen Auftragsrechts drittschützende Wirkung haben, hier offen lassen. Denn bei der im Streit befindlichen freihändigen Vergabepraxis der Beklagten Stadt wird der Schwellenwert von ECU 200 000, hinsichtlich der einzelnen Auftagsvergaben an die Beigeladenen nicht überschritten.
Die Regelung des § 31 BadWürttGemHVO selbst, auch unter Berücksichtigung der Basisparagraphen der VOB/A (also nicht der a-Paragraphen cer VOB/A oder der Vorschriften der VOL/A), vermittelt den Klägern kein geschützte Rechtsposition. § 31 BasWürttGemHVO ist Teil des kommunalen Haushaltsrechts. Dieses ist durch das Gebot der Sparsamkeit, der Wirtschaftlichkeit sowie der gesicherten Deckung geprägt und dient vornehmlich dem Gleichgewicht des Gesamthaushalts (Kunze/Bronner/Katz, Bad-WürttGO, § 80 Rdnrn. 96 ff.). Auswirkungen haushaltsrechtlicher Entscheidungen der Gemeinde auf Private sind insoweit lediglich als Reflex innerhalb eines dem öffentlichen Wohl verpflichteten Rechtsgebiets zu betrachten. § 31 BadWürttGemHVO bindes daher die Gemeinde nur im Innenverhältnis: subjektive Ansprüche können hieraus nicht entstehen (Kunze u. a., § 80 Rdnr. 104).
Eine Rechtsverletzung der Kläger ergibt sich auch nicht aus den behaupteten Verstößen gegen das Mittelstandsförderungsgesetz oder gegen Art. 3 I GG. Weder §§ 1, 2 I, 18 Mit freundlichen Grüßen noch der allgemeine Gleichheitssatz fordern eine bestimmte Form der Auftragsvergabe, so daß eine Verletzung subjektiver Rechte der Kläger ausscheidet.

Autor: Silke Jansen

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